Aanbesteden en corona: nood breekt wet

Op 15 maart is Nederland tot stilstand gekomen door de coronacrisis. Inkopers en aanbestedingsjuristen bij aanbestedende diensten kunnen niet afwachten, maar moeten proactief maatregelen nemen.

Bedrijven verkeren als gevolg van de coronacrisis in een moeilijke economische situatie. Aanbestedende diensten kunnen daarmee rekening houden in lopende en toekomstige aanbestedingen en overeenkomsten. De Aanbestedingswet biedt over het algemeen voldoende flexibiliteit om in omstandigheden zoals deze te voorzien.

Zo noemt de wet minimale termijnen voor aanbestedingsprocedures, die eenvoudig kunnen worden verruimd. Ook is er ruimte om in het geval van dringende spoed noodzakelijke aankopen op korte termijn te doen. In de praktijk wordt nogal snel naar flexibiliteit gezocht. Aangeraden wordt per casus te bezien in hoeverre flexibiliteit werkelijk noodzakelijk is.

Ruimere termijnen

Het indienen van een inschrijving vergt veel tijd en onderlinge afstemming voor potentiële leveranciers. In een tijd waarin veel werknemers vanuit huis werken, is het een opgave om een aanmelding of inschrijving tijdig in te dienen. Zo duurt het vaak langer om onderling met elkaar af te stemmen, bijvoorbeeld bij het opstellen van vragen voor de nota van inlichtingen of het schrijven van een plan van aanpak als onderdeel van een gunningscriterium.

De aanbestedende dienst kan op grond van deze omstandigheden de termijnen verlengen voor bijvoorbeeld de nota van inlichtingen en het indienen van een inschrijving. Ook wordt geadviseerd te overwegen om de zogeheten Alcatel-termijn te verlengen, zeker nu rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges in de huidige situatie alleen urgente zaken in behandeling nemen.

Nieuwe aanbestedingen

De Aanbestedingswet biedt de volgende mogelijkheden om bij dwingende spoed toe te passen voor nieuwe aanbestedingen gericht op noodzakelijke producten/diensten/werken:

1. Verkorte termijnenprocedure (artikel 2.74 Aw): deze procedure biedt de mogelijkheid om onder voorwaarden een versnelde procedure te doorlopen van circa een maand.
2. Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging (art. 2.32, lid 1c): Deze procedure mag worden toegepast, indien termijnen van andere procedures wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen, onder voorwaarde dat:
   • De gebeurtenissen niet konden worden voorzien
   • De gebeurtenissen niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten
   • De verkorte termijnenprocedure (art 2.74 ev) niet aan de orde is.
     De aanbestedende dienst moet in dit geval een proces-verbaal opstellen waarin de omstandigheden worden uitgelegd.
3. Uitsluitingsgronden (art 2.88 Aw) deels laten vervallen: Om dwingende redenen van algemeen belang kan een aanbestedende dienst afzien van toepassing van bepaalde uitsluitingsgronden. Dwingende redenen kan zijn: een pandemie.
4. Een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure wijzigen (art 2.163 e): Een aanbestedende dienst kan onder onvoorzienbare omstandigheden dit artikel toepassen, waarbij de wijziging geen verandering van de scope van de opdracht mag inhouden en de verhoging niet meer dan 50 procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht mag bedragen.
5. Vernietiging overeenkomst (artikel 4.18 Aw) achterwege laten: Denk aan bijvoorbeeld het sluiten van een overeenkomst zonder dat er een aanbestedingsprocedure wordt doorlopen. Daarbij loopt de aanbestedende dienst het risico op schadevergoeding voor andere potentiële inschrijvers. De rechter kan onder omstandigheden besluiten van een vernietiging af te zien vanwege het algemeen belang.

Bovenstaande mogelijkheden bieden ruimte om bij dwingende spoed verkorte procedures te doorlopen voor de aanschaf van producten/diensten/werken. De vraag aan de aanbestedende dienst of sprake is van dwingende spoed dient zorgvuldig te worden beantwoord.

Lopende en nieuwe overeenkomsten

De coronacrisis kan leiden tot diverse problemen bij bedrijven. Vertraagde levertermijnen, stagnatie van toelevering van producten, en ziekte of uitval van personeel bijvoorbeeld. Door in gesprek te gaan met contractpartners kan gezamenlijk worden beoordeeld wat de impact is en of eventuele maatregelen en aanvullende afspraken in overleg mogelijk zijn.

Voor nieuw af te sluiten overeenkomsten is het zaak alert te zijn op bepalingen inzake fatale termijnen, prijsstijgingen, inzet van personeel en aansprakelijkheid. Ook wordt geadviseerd per project te overwegen alternatieve partijen in te schakelen als de oorspronkelijke partij niet kan leveren. Dit kan door het afsluiten van een zogeheten wachtkamerovereenkomst.

Podcast

Deze blog is mede gebaseerd op de podcast COVID-19 en aanbesteden van mr. dr. Willem Janssen, universitair docent aan de Universiteit Utrecht, en mr. Matanja Pinto, advocaat aanbestedingsrecht bij DVLP advocaten te Amsterdam.

Inkoper of aanbestedingsjurist? Met VIND Inkoop en Aanbesteding bent u op de hoogte, check de video.