De wereld van de inkoper en aanbestedingsjurist na corona – 1

Het lijkt alweer lang geleden toen in maart van dit jaar de coronacrisis begon. En nog altijd is er geen zicht op wanneer dit eindigt. In deel 1 van deze tweedelige blog lees je bespiegelingen over wat er gaat veranderen voor inkoper en jurist in de nieuwe werkelijkheid.

Aan het begin van de coronacrisis schreven we Aanbestedingen en overeenkomsten in tijden van de coronacrisis: nood breekt wet. In deel 1 van deze blog lees je wat er na de crisis gaat veranderen op het gebied van inkoopbeleid en -strategie, aanbesteden en contractmanagement.

Inkoopbeleid en -strategie

Uitgangspunt voor alle aanbestedingen van een organisatie vormt het inkoopbeleid van de organisatie en de inkoopstrategie voor een bepaalde inkoopcategorie (zoals inhuur van personeel, software en hardware). Voorafgaand aan het bepalen van de strategie wordt door inkoop in de regel een interne en externe marktanalyse uitgevoerd. Hieruit komen belangrijke risico’s en kansen voor de productgroep naar voren. We zien de volgende gevolgen van de coronacrisis:

• De crisis heeft bij de inkoper tot veel risico’s heeft geleid. Denk aan faillissementen van leveranciers, het stokken van toelevering van producten en/of diensten, vertraging bij bouwprojecten, of een tekort aan persoonlijke beschermingsmiddelen. Overheden lopen bij gebrekkig risicomanagement het gevaar dat ze het vertrouwen van burgers en ondernemers verliezen.
• De crisis heeft duidelijk gemaakt dat het noodzakelijk is het inkoopbeleid aan te scherpen en, voor bepaalde inkoopcategorieën, de strategie aan te passen omdat deze niet meer werkt. Zo heeft de zorg besloten bepaalde medische hulpmiddelen – mondkapjes bijvoorbeeld – zelf te maken in plaats van uit te besteden.
• Er kan als gevolg van de coronacrisis ook een andere maatschappijvisie doorzetten. Zo is het denkbaar dat er meer nadruk zal komen op duurzame inkoop.
• De crisis heeft zwakke punten in de toeleveringsketen pijnlijk zichtbaar gemaakt. Het belang om een analyse te maken van de keten voor bepaalde inkoopcategorieën, denk aan bedrijfskleding, hardware ICT, en medische hulpmiddelen, is groter geworden. Inkopers worden daardoor gedwongen kritisch na te denken over de keuze voor zelf doen of uitbesteden, lokaal of regionaal inkopen en leveranciersdifferentiatie.  
• Tijdens de crisis is zichtbaar geworden wie de meest kritische leveranciers voor de organisatie zijn. Kritische leveranciers zijn de leveranciers die een belangrijke rol spelen in de dienstverlening aan klanten, een aanzienlijke impact hebben op de dienstverlening, en een cruciale rol spelen bij risicomanagement. Denk voor een gemeente aan bijv. de softwareleverancier burgerzaken, lokale bouwbedrijven, regionale zorgaanbieders en lokale cateraars. Zaak is om met de kritische leveranciers een strategisch partnerschap te ontwikkelen of om te kijken naar alternatieven.
• Veel overheden beschikken over een enorm leveranciersbestand, waarvan een groot aantal leveranciers voor weinig inkoopomzet zorgt (80/20 regel). Juist nu is het van belang de database kritisch door te lichten om het aantal leveranciers blijvend te beperken.

Deze gevolgen van de coronacrisis kunnen aanleiding geven tot een wijziging van de strategie bij aanbesteden en contractmanagement.

Aanbesteden

Mede als gevolg van de strategiewijzigingen worden de volgende veranderingen verwacht op het gebied van aanbesteden:

• Meer lokaal/regionaal sourcen (percelen e.d.) en/of meerdere alternatieven (minder afhankelijkheid van één specifieke partij). Door het gebruik van meerdere raamovereenkomsten en bestellingen via minicompetities kan bij meerdere bronnen worden ingekocht. Het alternatief is met een strategische partner afspraken te maken over het voorkomen van een te grote afhankelijkheid van diens toeleveranciers.  
• Meer aandacht voor financieel-economische draagkracht van de opdrachtnemer, zo nodig via moederondernemingen, die gedurende de uitvoering van de overeenkomst in stand gehouden moet worden. 
• Uitstel van aanbestedingen waarover door de coronacrisis veel onzekerheid is. Via overbruggingsovereenkomsten kan soms een aanbesteding voor een beperkte periode uitgesteld worden in situaties waarin aanbesteden nu niet verantwoord lijkt, omdat de inschrijvers de risico’s moeilijk kunnen inschatten. 

Contractmanagement

Op het gebied van contractmanagement worden de volgende wijzigingen verwacht:

• In sommige sectoren, zoals de zorg en het openbaar vervoer, zijn de gevolgen van de coronacrisis zodanig dat aanbestedende diensten vaak geen ongewijzigde nakoming kunnen vorderen van overeenkomsten. Onverkorte handhaving daarvan zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Zo worden in de zorg afspraken gemaakt met aanbieders die alert zijn op het voorkomen van acute liquiditeitsproblemen en gebruikmaken van regelingen hiervoor. Zie bijvoorbeeld de Regeling tegemoetkoming meerkosten Covid-19. Voor het openbaar vervoer voorziet het steunpakket van 1,5 miljard euro in hetzelfde. In het OV bestaat sinds 21 oktober 2020 tevens de Regeling specifieke uitkering beschikbaarheidsvergoeding voor regionale OV-concessies 2020.
• Het is raadzaam om door middel van herzieningsclausules flexibiliteit in te bouwen voor het geval de overeenkomst tijdens de uitvoering moet worden gewijzigd (artikel 2.163a e.v. Aw). Via meer- of minderwerk of een contractwijziging kan worden ingespeeld op een vermindering van werkzaamheden en leveringen, bijvoorbeeld omdat de behoefte daaraan als gevolg van meer thuiswerken afneemt. Omdat inmiddels de mogelijke gevolgen van de coronacrisis bekend zijn, is een beroep op onvoorziene omstandigheden lastig. Inschrijvers dienen op dit moment met de gevolgen van de coronacrisis bij hun inschrijving rekening te houden. Ze kunnen dus niet meer tijdens de uitvoering een beroep op onvoorziene omstandigheden doen.   
• Omdat de coronacrisis gevolgen heeft voor de terugverdientijd van investeringen door opdrachtnemers, kan er bij oudere overeenkomsten reden zijn tot verlenging van de overeenkomst of voor een wijziging van de voorwaarden. Een dergelijke verlenging of wijziging is binnen de grenzen van artikel 2.163a Aw e.v. tot op zekere hoogte mogelijk.
• Om uitstel van een aanbesteding te voorkomen, volstaat het vaak een evenwichtige risicoverdeling vast te leggen, waarin diverse scenario’s ten aanzien van de verdere ontwikkeling van de coronacrisis zijn verdisconteerd. Zo kan de noodzaak van uitstel van een aanbesteding en een mogelijk onrechtmatige overbrugging worden voorkomen.

Online samenwerken en inkoopdigitalisering

In het tweede deel van deze blog gaan Antoinette Vriend en Maurice Essers verder in op online samenwerken en inkoopdigitalisering. Bij inkoopdigitalisering gaat het over de ondersteuning van alle onderdelen van het inkoopproces door ICT. Die kennis is nodig om in de toekomst een effectieve en efficiënte inkoopfunctie te krijgen, en ook om de inkoopvolwassenheid te laten groeien.

De wereld van de inkoper en aanbestedingsjurist na corona – 2