Sinds 15 maart is, door de afgekondigde maatregelen van de regering ter bestrijding van de coronacrisis, Nederland tot stilstand gekomen. Dit heeft niet alleen gevolgen voor de lopende en nieuwe aanbestedingen, maar ook voor de lopende overeenkomsten. Bedrijven verkeren als gevolg van de coronacrisis momenteel in een moeilijke economische situatie. Inkopers en aanbestedingsjuristen bij aanbestedende diensten kunnen niet afwachten maar moeten proactief maatregelen nemen. In deze blog geven wij een overzicht van een aantal aandachtspunten voor lopende en toekomstige aanbestedingen en overeenkomsten.
Aanbestedingswet biedt voldoende ruimte tot flexibiliteit
De Aanbestedingswet biedt over het algemeen voldoende flexibiliteit om in omstandigheden zoals deze te voorzien. Zo zijn de termijnen minimale termijnen en kunnen deze op eenvoudige wijze worden verruimd. Ook zijn er een aantal mogelijkheden in de Aanbestedingswet opgenomen die ruimte bieden om ingeval van dringende spoed noodzakelijke producten/diensten of werken die op korte termijn noodzakelijk zijn aan te schaffen. In de praktijk wordt nogal snel naar flexibiliteit gezocht. Aangeraden wordt per casus te bezien in hoeverre flexibiliteit werkelijk noodzakelijk is.
Verruimen termijnen lopende en toekomstige aanbestedingsprocedures
Het indienen van een inschrijving vergt veel tijd en onderlinge afstemming voor potentiële leveranciers. In een tijd waarin veel werknemers vanuit huis werken, is het een opgave om een aanmelding of inschrijving tijdig in te dienen. Zo duurt het vaak langer om onderling met elkaar af te stemmen, bijvoorbeeld bij het opstellen van vragen voor de nota van inlichtingen of het schrijven van een plan van aanpak als onderdeel van een gunningscriterium. Hierin kan door de aanbestedende dienst worden voorzien door het verlengen van termijnen voor bijvoorbeeld de nota van inlichtingen en het indienen van een inschrijving. Ook wordt geadviseerd te overwegen om de Alcateltermijn te verlengen, zeker nu rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges in de huidige situatie alleen urgente zaken in behandeling nemen.
Nieuwe aanbestedingen
De Aanbestedingswet biedt de volgende mogelijkheden voor nieuwe aanbestedingen om bij dwingende spoed voor de aanschaf van noodzakelijke producten/diensten/werken toe te passen:
- Verkorte termijnenprocedure (artikel 2.74 Aw): deze procedure biedt de mogelijkheid om, in geval sprake is van een urgente situatie en termijnen niet in acht kunnen worden genomen, een versnelde procedure doorlopen. De doorlooptijd van deze versnelde procedure is circa een maand.
- Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging (art. 2.32, lid 1c): Deze procedure mag worden toegepast, indien termijnen van andere procedures wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen, onder voorwaarde dat:
- De gebeurtenissen niet konden worden voorzien
- De gebeurtenissen niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten
- De verkorte termijnenprocedure (art 2.74 ev) niet aan de orde is.
De aanbestedende dienst dient in dit geval een proces-verbaal op te stellen waarin de omstandigheden van dat moment worden uitgelegd.
- Uitsluitingsgronden (art 2.88 Aw) deels laten vervallen: Om dwingende redenen van algemeen belang kan een aanbestedende Dienst afzien van toepassing van één of meerdere uitsluitingsgronden. Dwingende redenen kunnen zijn een pandemie.
- Een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure wijzigen (art 2.163 e): Een aanbestedende dienst kan ingeval van onvoorzienbare omstandigheden dit artikel toepassen, waarbij de wijziging geen verandering van de scope van de opdracht mag inhouden en de verhoging niet meer dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht mag bedragen.
- Vernietiging overeenkomst (artikel 4.18 Aw) achterwege laten: Denk aan bijvoorbeeld het sluiten van een overeenkomst zonder dat er een aanbestedingsprocedure wordt doorlopen. Daarbij loopt de aanbestedende dienst het risico op schadevergoeding voor andere potentiële inschrijvers. De rechter kan onder omstandigheden besluiten van een vernietiging af te zien vanwege het algemeen belang.
Bovenstaande mogelijkheden bieden ruimte om bij dwingende spoed verkorte procedures te doorlopen voor de aanschaf van producten/diensten/werken. De vraag aan de aanbestedende dienst of sprake is van dwingende spoed dient zorgvuldig te worden beantwoord, en in het licht van de omstandigheden van de desbetreffende casus te worden bezien. Belangrijk is dat de toepassing van de mogelijke bepalingen in ieder geval niet mag leiden tot ontduiking van de aanbestedingsregels. Die blijven immers onverkort van kracht.
Wat te doen met lopende en nieuw af te sluiten overeenkomsten
Veel bedrijven verkeren als gevolg van de coronacrisis in een moeilijke economische situatie. Denk aan bijvoorbeeld de zorg, de bouw, catering en vervoersdiensten. Dit kan leiden tot diverse problemen bij bedrijven, dus ook contractspartijen van aanbestedende diensten. Denk bijvoorbeeld aan vertraagde levertermijnen, stagnatie van toelevering van producten, ziekte of uitval van personeel, en een verslechterde economische positie, aansprakelijkheidsbepalingen.
Voor de nog lopende overeenkomsten, die van strategisch belang zijn voor de aanbestedende dienst, wordt geadviseerd per overeenkomst te inventariseren welke afspraken zijn gemaakt, wat de inhoud van de overeenkomst is, welke voorwaarden van toepassing zijn en wat de financiële positie van de contractspartner is. Door in gesprek te gaan met contractpartners kan gezamenlijk worden beoordeeld wat de impact van de coronacrisis is op de lopende opdracht/project en of in onderling overleg tot eventuele maatregelen en aanvullende afspraken kan worden gekomen.
Voor nieuw af te sluiten overeenkomsten is het zaak alert te zijn op bepalingen inzake fatale termijnen, prijsstijgingen, inzet van personeel en aansprakelijkheid. Ook wordt geadviseerd per project te overwegen alternatieve partijen in te schakelen als de oorspronkelijke partij niet kan leveren door het afsluiten van een wachtkamerovereenkomst.
Conclusie
Het coronavirus leidt voor lopende en toekomstige aanbestedingen en overeenkomsten voor aanbestedende diensten en inschrijvers tot bijzondere uitdagingen. De Aanbestedingswet biedt aan aanbestedende diensten voldoende flexibiliteit om hierin te voorzien, maar van deze flexibiliteit dient alleen in noodzakelijke gevallen gebruik te worden gemaakt.
Voor lopende en nieuwe aanbestedingen wordt geadviseerd termijnen waar mogelijk te verruimen. Voor nieuwe aanbestedingen biedt de Aanbestedingswet ruimte om bij dwingende spoed tot versnelde aanschaf over te gaan.
Aangeraden wordt lopende overeenkomsten, die van strategisch belang zijn voor de aanbestedende dienst, te beoordelen in het licht van de ontstane situatie en hierover met de contractspartner in gesprek te gaan. Zo wordt tijdig geanticipeerd op de lopende overeenkomst en zijn passende maatregelen eventueel nog mogelijk.
Voor nieuw af te sluiten overeenkomsten wordt geadviseerd relevante bepalingen te herijken in het licht van de omstandigheden en context van het specifieke geval, en het gebruik van een wachtkamerovereenkomst te overwegen.
Meer informatie
De blog is mede gebaseerd op de podcast ‘COVID-19 en aanbesteden’ van mr. Dr. Willem Janssen, Universitair docent aan de Universiteit Utrecht, en mr. Matanja Pinto, advocaat aanbestedingsrecht bij DVLP advocaten te Amsterdam. Zij willen hiermee aanbestedende diensten en Inschrijvers die met vragen zitten helpen.
De podcast is hier te beluisteren: Podcast COVID-19 en aanbesteden
Aanvullingen, opmerkingen en/of tips? Reageer hieronder of stuur een mail.
Geef een antwoord