De vergunning voor de buitenplanse omgevingsplanactiviteit, kortweg BOPA, is populair onder gemeenten. Toch is het nieuwe instrument onder de Omgevingswet beslist niet zaligmakend. Regeringscommissaris Omgevingswet Kars de Graaf legt uit waarom.
In de eerste 9 maanden van de Omgevingswet zijn 1047 omgevingsvergunningen voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) verleend. ‘Een in het oog springend aantal’, schrijft minister Keijzer (Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening) in haar recente voortgangsbrief over de implementatie van de wet aan de Tweede Kamer. Na 53 stuks in het eerste kwartaal van dit jaar is het aantal BOPA’s explosief toegenomen met zo’n 500 stuks per kwartaal.
BOPA
De BOPA is een weliswaar een nieuw instrument onder de Omgevingswet, maar voelt ook vertrouwd aan. Als een activiteit in strijd is met het omgevingsplan of niet vergunningvrij, kunnen gemeenten zo’n initiatief er toch mee mogelijk maken. Denk aan nieuwbouw boven de toegestane bouwhoogte of het vestigen van een bedrijf op een locatie die voor woningen bestemd is. Een bekend voorbeeld in de niet vergunningvrije-categorie is de dakkapel aan de voorzijde van een woning.
Flexibel
Voor initiatiefnemers is de BOPA aantrekkelijk vanwege de doorgaans korte voorbereidingsprocedure (van 8 weken) om een bouwproject of een tijdelijk evenement mogelijk te maken. Voor gemeenten is de BOPA interessant omdat het een flexibel instrument is om zowel kleine als grote plannen te vergunnen. En op deze manier hoeft de planafwijking niet meteen in het omgevingsplan verwerkt te worden. Het wijzigen van een omgevingsplan, ook een nieuw instrument onder de Omgevingswet, duurt in de meeste gevallen langer en is vaak complexer.
Overgangsrecht
Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet zijn alle bestemmingsplannen van gemeenten onderdeel geworden van het tijdelijke deel van het omgevingsplan. Gemeenten zijn verplicht het tijdelijke deel uiterlijk 1 januari 2032 te veranderen in een definitief deel. Het overgangsrecht stelt als uitgangspunt dat als het omgevingsplan gewijzigd wordt op een concrete locatie, in één keer alle benodigde regels voor die locatie moeten worden vastgesteld.
Een enorme opgave voor gemeenten, ook al lijkt de deadline van 2032 nog ver weg. Bij het ontwikkelen van een bepaald gebied moeten alle regels die daar betrekking op hebben, opnieuw worden vastgesteld in het omgevingsplan. Bovendien is het omgevingsplan totaal anders vormgegeven dan het vroegere bestemmingsplan. En het heeft een diepgaande integrale kijk op ontwikkelingen en functies in de fysieke leefomgeving.
Rechtszekerheid
‘Gemeenten en initiatiefnemers zoeken naar mogelijkheden om projecten zo rechtszeker mogelijk te vergunnen, zodat de kans dat een project bij de rechter onderuitgaat klein is.’ Zo verduidelijkt hoogleraar bestuursrecht en duurzaamheid Kars de Graaf van de Rijksuniversiteit Groningen, sinds begin van dit jaar Regeringscommissaris Omgevingswet. ‘Met het oog op het overgangsrecht is de BOPA beter te behappen dan het wijzigen van het omgevingsplan. De BOPA lijkt ook veel op het instrument dat onder het oude recht beschikbaar was om af te wijken van het bestemmingsplan. De uitvoeringspraktijk voelt zich eerder zeker bij het gebruik van dit instrument.’
De Graaf verwacht sowieso dat er de komende tijd nog veel BOPA’s nodig zullen zijn. ‘In veel bestemmingsplannen waren regels opgenomen die veel rechtszekerheid voor gebruikers opleverden door de bestaande situatie vast te leggen. Zo zijn er veel conserverende bestemmingen die zich verzetten tegen te gekke nieuwe ontwikkelingen. Als een initiatiefnemer op die locatie dan iets wil, is er meteen een planafwijking nodig.’
Niet zaligmakend
Toch is de BOPA niet zaligmakend, stelt De Graaf. De BOPA heeft namelijk alleen betrekking op het vergunde bouwplan op de betreffende locatie. Zo kan een projectontwikkelaar een BOPA aanvragen voor de bouw van een nieuw wooncomplex op een locatie die woningbouw niet toestaat. Staat daar echter een bedrijf naast dat veel geluid maakt of veel geur verspreidt, dan is het niet mogelijk in de BOPA-vergunning eisen aan dat bedrijf te stellen. ‘Het kan voorkomen dat er buiten het gebied waar de BOPA over gaat, iets moet worden georganiseerd. Misschien moet de gemeente een ander besluit nemen, zoals een maatwerkvoorschrift voor het bedrijf of een wijziging van het omgevingsplan, om de woningbouw mogelijk te maken.’
Tot op zekere hoogte kan de gemeente overigens ook met de BOPA zelf de woningbouw toch toestaan, merkt De Graaf nog op. ‘Ze kan bijvoorbeeld beslissen dat bewoners op die locatie met geur of geluidhinder geconfronteerd worden, die redelijkerwijs nog aanvaardbaar is.’
ETFAL
Daarnaast is de aanvraag van BOPA weinig zinvol, als een plan onvoldoende concreet in de vergunningaanvraag staat omschreven. Het bevoegd gezag kan dan geen zorgvuldige beoordeling maken of het bouwplan voldoet aan de nieuwe eis onder de Omgevingswet van een evenwichtige toedeling van functies aan de betreffende locatie.
Dit criterium (‘ETFAL’ in de wandelgangen gedoopt) kijkt niet alleen naar de ruimtelijke inpassing van een initiatief, maar ook naar andere functies. Zoals voldoende waterberging in de omgeving en (sociale) veiligheid. Het ETFAL-criterium is in de wetstekst weinig afgebakend. Er is echter al redelijk veel jurisprudentie over en dat zal vermoedelijk nog veel meer worden.
Algemene regels
Ook verandert een vergunde BOPA niets aan de algemene regels voor toekomstige activiteiten. Dat is alleen mogelijk door het omgevingsplan te wijzigen. Als iemand een BOPA-vergunning krijgt om bijvoorbeeld hoger dan de toegestane bouwhoogte te bouwen, is het niet zo dat alle initiatiefnemers hierna dat eveneens mogen. ‘Zij zullen telkens een BOPA-vergunning aan moeten vragen. Ontwikkelaars die een hele woonwijk neer willen zetten, zullen vermoedelijk in een voldoende concrete BOPA een vergunning voor het hele project willen aanvragen. Terwijl ze ook de mogelijkheid hebben om nadien wederom een nieuwe BOPA-vergunning aan te vragen,’ zegt De Graaf.
Digitalisering
De populariteit van de BOPA is ook gelegen in het praktische gegeven dat gemeenten zo tijdelijk meer tijd en capaciteit in kunnen zetten op de digitaliseringsslag, waar ze de handen vol aan hebben. Twee op de drie gemeenten moeten op de Tijdelijke Alternatieve Maatregelen (TAM) terugvallen, om hun plannen op het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO) te kunnen publiceren. Deze gemeenten vertrouwen liever op het systeem onder het oude recht nu de doorontwikkeling van de nieuwe plansoftware onder de Omgevingswet hapert. Als de ICT op termijn beter draait, kunnen ze de planwijzigingen in één keer meenemen.
Alertheid gemeenteraad
Alertheid van de gemeenteraad is bij de BOPA overigens geboden. Bij projecten die buiten het omgevingsplan vallen, kan de raad ten eerste initiatiefnemers verplichten aan participatie te doen voorafgaand aan de aanvraag. Als tweede kan het met de inzet van een bindend adviesrecht voorkomen dat de raad geen zeggenschap meer over grote buitenplanse activiteiten heeft. In tegenstelling tot het oude recht ligt de verantwoordelijkheid voor het verlenen van de BOPA namelijk volledig bij het college van B&W.
Wat te doen wanneer er geen aanvraag is gedaan en wel gebouwd zonder iemand te informeren. Hoeft een gemeente dan niet verder te kijken dan alleen wettelijke regeltjes.