Voorwaarden voor inbesteding verhelderd

Het is een welkom overzicht van de voorwaarden waaraan gemeenten moeten voldoen voor inhouse-opdrachtverlening, ook bekend als inbesteding of quasi-inbesteding. De regels waren vaag op dit gebied.

Arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie waren toegespitst op de specifieke feiten van cases. Een helder toetsingskader ontbrak. Meer duidelijkheid komt voort uit de uitspraak rond een zaak over “de exploitatie van gemeentelijke reinigingsdienst door een instrumentele vennootschap waarin de gemeente een minderheidsdeelneming bezit”.

Dit in Italië, maar de uitspraak geldt net zo goed voor Nederlandse gemeenten.

De feiten. De Italiaanse gemeente Varese heeft de inhouse-opdrachtverlening geregeld via een aandelenvennootschap. Een klein deel van die aandelen zijn overgedragen aan 36 gemeenten in de provincie Varese.

Deelneming

Twee gemeenten, elk met slechts één aandeel, willen geconsulteerd worden en leden van de raden van toezicht en bestuur aan te stellen in overleg met de andere gemeenten van de samenwerkingsovereenkomst. Het bedrijf Econord is hier niet blij mee en vraagt om nietigverklaring van het besluit tot opdrachtverlening. Dit vanwege de verwaarloosbare deelname van de twee gemeenten.

Advocaat-Generaal Cruz Villalón beoordeelt het geschil ten eerste aan de hand van de concrete voorwaarden het toezicht geregeld moet worden. Om deze vraag te beantwoorden geeft Villalón hier een handig overzicht van bestaande uitspraken over soortgelijke kwesties.

Conclusie: de aanbestedende dienst moet een doorslaggevende invloed hebben op de op de strategie en de uiteindelijke besluiten van de vennootschap. Het effectieve toezicht moet dan wel in verhouding staan tot het belang van deelnemers.

Toezicht

“De deelneming van een particuliere aandeelhouder sluit uit dat de overheidsinstanties op de vennootschap ‘toezicht zoals op de eigen diensten’ kunnen uitoefenen”, schrijft de advocaat-generaal. “Dat het kapitaal van de vennootschap volledig in handen is van de overheid is geen doorslaggevende aanwijzing.”

Het is de vraag aan welke voorwaarden moet worden voldaan om te kunnen spreken van een doorslaggevende invloed van overheidsinstantie met een minderheidsdeelneming op de koers van de vennootschap. Het antwoord is tweeledig. De vennootschap mag geen derde zijn ten opzichte van de aanbestedende dienst. Het is verder belangrijk te kijken naar de statutaire positie van de overheidsinstantie in de beheersorganen van de vennootschap in combinatie met het ontbreken van marktgerichtheid ervan.

Inhouse-opdrachtverlening

“Voor de inhouse uitzondering is het in beginsel irrelevant dat een overheidsinstantie een minderheids‑ of een meerderheidsdeelneming bezit in het kapitaal van de instrumentele vennootschap waaraan zij een dienst wil toewijzen”, schrijft Villalón. “Daarentegen kan geen sprake zijn van een ‘beginsel van irrelevantie’ van de deelname van deze overheidsdienst aan het effectieve toezicht op de instrumentele vennootschap.”

Van deze uitzondering kan geen gebruik worden gemaakt “wanneer elk van de betrokken aanbestedende diensten één aandeel in de instrumentele vennootschap heeft en de door de overheidinstanties gesloten aandeelhoudersovereenkomsten aan bedoelde deelnemende gemeente geen aanzienlijk en passend toezicht op de instrumentele vennootschap toekennen. Het staat aan de nationale rechter om over deze omstandigheden uitsluitsel te verkrijgen.”

Uitspraak

De uitspraak van de advocaat-generaal is al wat ouder, maar ontdekt en besproken door kenners Gijs Verberne en Philip Juttmaan van het bureau Van Doorne, in de nieuwsbrief Tender. Hun kritiek: Wij zien geen reden om een principieel onderscheid te maken tussen een overheidsinstantie met een te verwaarlozen deelneming in het kapitaal van de opdrachtnemer, en een overheidsinstantie zonder deelneming in het kapitaal van de opdrachtnemer.”

Eerder verschen over inkoop en aanbesteden >>