Rechter stelt grens aan oneerlijke concurrentie

Gemeenten kunnen niet zomaar besluiten nemen die oneerlijke concurrentie met de markt legitimeren. De hoogste bestuursrechter in dit soort zaken heeft deze week korte metten gemaakt met die heersende opvatting.

De gemeenten Hengelo en Zeewolde zijn teruggefloten voor een zogeheten algemeen belang besluit. Gemeenten nemen veelvuldig dat soort besluiten sinds de invoering van de Wet markt en overheid. Die wet is bedoeld om concurrentievervalsing door overheden te voorkomen. Met de bestreden besluiten stelden gemeenten de gedragsregels van de wet tot dusver eenvoudig en naar eigen inzicht buiten werking.

Toezichthouder machteloos

Zo tikte de Autoriteit Consument en Markt eerder Zeewolde op de vingers voor de exploitatie van een jachthaven. Vanwege de lage tarieven in de gemeentehaven klaagden marktpartijen over oneerlijke concurrentie. Zeewolde rekende volgens de toezichthouder inderdaad niet ten minste de kostprijs, zoals een van de gedragsregels voorschrijft. De gemeenteraad verklaarde daarop de haven in het ‘algemeen belang’ om de wettelijke regels buiten werking te stellen. De toezichthouder stond vervolgens machteloos, maar zei erbij dat de weg naar de bestuursrechter uiteraard openstond.

‘Onverkort de ruimte’

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) rekent nu af met het gemak waarmee gemeenten de algemeen belang besluiten nemen. Zeewolde en Hengelo trokken in eerdere instantie al aan het kortste eind, maar gingen in hoger beroep. Zeewolde stelde daarbij dat de wet ‘onverkort de ruimte’ biedt om te bepalen of een activiteit in het algemeen belang is. Die zienswijze is wijdverspreid onder gemeenten. Bijna allemaal maken ze gebruik van de uitzondering en vaak gebeurt dit slecht onderbouwd, bleek uit een evaluatie.

CBb: uitleggen waarom

Maar gemeenten moeten ‘uitleggen waarom exploitatie onder de kostprijs in het algemeen belang noodzakelijk is en aantonen dat commerciële marktpartijen het product of de dienst niet kunnen aanbieden. Als de overheid zelf onder de kostprijs aanbiedt, moet zij zorgen dat commerciële aanbieders daar zo weinig mogelijk financieel nadeel van hebben,’ zo vat het CBb de uitspraken samen. Zeewolde schoot hierin tekort; evenals Hengelo, waar plaatsen in de gemeentelijke parkeergarage beneden de kostprijs werden aangeboden.

Balans doel en uitzondering

Het college grijpt hierbij terug op de Algemene wet bestuursrecht, die voorschrijft dat een besluit ‘dient te berusten op een deugdelijke motivering’. Ook wordt de parlementaire behandeling aangehaald. Toenmalig minister Van der Hoeven van Economische Zaken weigerde te accepteren dat de wet ‘facultatief’ zou worden voor decentrale overheden, zoals een aantal partijen wilden. Er moet volgens de uitspraken een ‘balans’ zijn tussen het doel van de wet en de uitzonderingsmogelijkheid.

Kabinet besluiteloos

Het college stelt hiermee ‘duidelijkheid’ te geven over de toepassing van de Wet markt en overheid. Het bedrijfsleven dringt al jaren aan op meer duidelijkheid, terwijl gemeenten vinden dat de hele wet in de prullenmand kan. Het kabinet blijft tussen deze twee vuren besluiteloos. Er zijn wel plannen gemaakt om de wet aan te scherpen, maar een wetsvoorstel is er nog altijd niet. De ACM ziet de uitspraken als een steun in de rug voor de uitvoering van de Wet markt en overheid.