Fouten uit het verleden kunnen voor gemeenten een reden zijn om inschrijvers bij aanbestedingen te weigeren. De aanbestedende dienst moet dit wel voldoende hard maken.
Het niet nakomen van overeenkomst kan volgens het Europese Hof van Justitie worden gezien als een ernstige fout in de beroepsuitoefening, zoals bedoeld in artikel 45, lid 2, van de Algemene Richtlijn voor aanbestedingen. “Met dit oordeel heeft het Hof de deur voor uitsluiting van inschrijvers op basis van past performance op een kier gezet”, stelt advocaat aanbestedingsrecht Joris Bax in de Tender Nieuwsbrief van deze maand.
Aanleiding voor de uitspraak is een casus in Polen, waar twee onderneming werden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure in de postsector. De landelijke rechter twijfelde of dit wel rechtmatig was en vroeg het Hof van Justitie om uitsluitsel.
Niet-nakoming: fout?
“Volgens het Hof van Justitie kan de niet-nakoming van een overeenkomst in principe kwalificeren als een ernstige fout in de beroepsuitoefening”, leest Bax in de uitspraak. Wel moet er “sprake zijn van “kwade opzet of nalatigheid van een zekere ernst van de marktdeelnemer”. Wie zijn werk gebrekkig uitvoert, kan ook vakonbekwaam zijn, natuurlijk. Hiermee kan ‘ernstige fout’ dus niet simpelweg vervangen worden door ‘aan de inschrijver toerekenbare omstandigheden’.
Automatische uitsluiting, zoals het geval in de Poolse casus, is echter niet toegestaan. Wie op basis van in het verleden behaalde teleurstellingen wil uitsluiten, moet voldoen aan deze voorwaarden:
- De inschrijver is herkenbaar tekortgeschoten;
- De tekortkoming kwam voort uit kwade opzet of nalatigheid van een zekere ernst;
- De niet-nakoming is voldoende concreet en individueel.
Wanprestatie
Eenvoudig wordt het niet, ziet advocaat Bax. Kwade opzet of nalatigheid bewijzen, kost een hoop moeite. “Het Hof van Justitie en ook de Arnhemse voorzieningenrechter lijken te oordelen dat een aanbestedende dienst bij de uitsluiting van een inschrijver vanwege een ernstige fout een discretionaire bevoegdheid heeft bij de vaststelling of bepaald gedragingen als een ernstige beroepsfout kwalificeren.”
De voorzieningenrechter was daarom dan ook van oordeel dat rechter terughoudend moeten zijn bij het toetsen van besluiten door een aanbesteder.
De uitspraak van het Hof is een voorbode van nieuwe richtlijnen, is de conclusie. Volgens Bax wordt het uitsluiten op basis van wanprestaties in het verleden waarschijnlijk verruimd in die zin dat een saldo van tekortkomingen door inschrijvers bepalend zal worden. Vooralsnog zullen “aanbesteders echter terughoudend moet zijn met uitsluitingen”.
______________________________________________________________________________________________________
Kennisbank Inkoop en aanbesteden:
