Wat kunnen gemeenten zelf organiseren en waar komt het aanbestedingsrecht om de hoek kijken? Over die vraag leven nog veel misvattingen, niet in de laatste plaats door onduidelijkheden in de wet- en regelgeving.
Dat stelt Willem Janssen, verbonden aan het Public Procurement Research Centre van de Universiteit Utrecht. Hij promoveerde onlangs op een onderzoek naar de mogelijkheden binnen het Europees aanbestedingsrecht voor overheden om zelf of in samenwerking met andere overheden taken uit te voeren.
Exclusieve rechten
Zo werken gemeenten nog veel met ‘exclusieve rechten’, bijvoorbeeld voor het ophalen van afval. ‘Deze dienst wordt aan een bedrijf gegund en is vervolgens niet meer aanbestedingsplichtig volgens de Aanbestedingswet 2012. Dergelijke uitzonderingen stonden centraal in mijn onderzoek,’ legt Janssen uit.
Wettelijk toegestaan betekent helaas nog niet dat het ook juridisch in de haak is. In het onder juristen beruchte Betfair-arrest is namelijk bepaald dat het exclusieve recht zelf – feitelijk een monopolie – eigenlijk aanbesteed moet worden. ‘Maar dat zie je in de praktijk nog veel te weinig of geheel niet gebeuren. Daarmee werkt dit als een handrem op de effectiviteit van het aanbestedingsrecht en de doelen die daaraan ten grondslag liggen.’
Wet markt en overheid
Het gebruik van deze uitzondering lijkt op de ‘algemeen belanguitzondering’ in de slepende discussie over de Wet markt en overheid. Een gemeente die zich daarop beroept, mag elke dienst zelf in de markt zetten, tot ergernis van het bedrijfsleven. ‘Zo wordt de ene keer de werking van de aanbestedingsregels en de andere keer de werking van de mededingingsregels buitenspel gezet.’
Anders is het plotseling wanneer gemeenten samenwerken, wat op allerlei terreinen in zwang is: dan wordt er geredeneerd dat de samenwerkende overheden een opdracht verstrekken aan hun uitvoeringsverband, waarmee het aanbestedingsrecht in werking treedt.
Onduidelijkheid bij samenwerking
Daar hebben gemeenten rekening mee te houden als ze de handen ineenslaan op het gebied van bijvoorbeeld duurzame energie of in het sociaal domein. ‘Hierover leefde vooral tot de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen van 2014 veel onduidelijkheid. De richtlijnen bieden nu veel meer ruimte, maar zijn ook inconsistent geworden. Overheden hebben terrein gewonnen,’ zegt Janssen.
Weliswaar zijn er wettelijke bepalingen gekomen over samenwerkingsverbanden, voorheen was er alleen jurisprudentie op dit gebied. Maar een pijnpunt dat Janssen signaleert in de wetgeving, is het percentage marktactiviteiten dat binnen deze aanbestedingsplichtige samenwerkingen is toegestaan.
‘In de jurisprudentie gold een percentage van 10 procent, wat denk ik te verdedigen is met het oog op overcapaciteit. Met de aanname van de nieuwe richtlijn is dit verhoogd tot 20 procent. Dan heb je het in mijn ogen wel echt over een bedrijfsfocus. Daardoor twijfel ik: zit hier wel enige serieuze juridische of economische onderbouwing achter?’
Privaat kapitaal
Onderbouwd of niet, duidelijk is het in ieder geval wel. Waar het weer schimmiger wordt, is bij de vraag of een private partij ook mag participeren in het aandelenkapitaal van een samenwerkingsverband dat uitgezonderde overheidsopdrachten krijgt. ‘Bijvoorbeeld in het kader van de energietransitie wordt die samenwerking gezocht, wat ook te begrijpen is. Private partijen brengen onder meer kennis en financiën.’
Maar wat veel overheden vergeten, aldus Janssen, is dat de Nederlandse wetgever dergelijke participatie nog wel moet verplichten in de wet. ‘Dus stel je richt een samenwerkingsverband op, dan zou verplicht moeten worden dat een private partij kapitaal inbrengt om gebruik te kunnen maken van een uitzondering op het aanbestedingsrecht.’
Openstellen voor competitie
Janssen sluit niet uit dat hiermee in de praktijk de hand wordt gelicht. Gemeenten die op deze manier geld uit de markt hebben gehaald, zijn daarmee juridisch gezien kwetsbaar. Terecht, vindt de deskundige: ‘Want die private partij krijgt hierdoor een voordeel, alleen maar omdat er een aandeelhoudersrelatie is. Ik pleit ervoor om deze participatie gewoon open te stellen voor competitie.’
De Europese context speelt hier een belangrijke rol. ‘Met name vanuit Duitsland wordt er zeer sterk op aangedrongen om bredere uitzonderingen op te nemen vanuit de gedachte: wij zijn publiek, dus wij weten wat goed is voor de samenleving. Bovendien hebben de oosterburen meer dan 30.000 overheden, waardoor de mogelijkheden om samen te werken voor hen extra belangrijk zijn. Maar ook in Nederland zou private participatie populair kunnen worden.’
Niet vastzitten
De vraag is dan ook: waarom zouden we het niet gewoon toestaan en de ingewikkelde aanbestedingsregels links laten liggen? ‘Wat betreft de onderzoeksfase in een ontwikkelingstraject bestáát de mogelijkheid om direct een opdracht te gunnen,’ verduidelijkt Janssen. ‘Maar zodra bijvoorbeeld vaststaat dat je met een bepaalde manier van energie opwekken winst kan behalen, denk ik dat het niet gek is om als overheid te zeggen: we willen niet direct vastzitten aan één partij. Waarom zou je bedrijven geen gelijke kansen bieden en als overheid zorgen dat je de beste prijs-kwaliteitverhouding krijgt?’
Critici zoals de SP zien vooral nadelen van marktwerking en aanbesteden, waarbij de zorg een favoriet mikpunt is. Aanbesteden, zeggen zij, draait uit op een bureaucratisch circus voor op winst beluste partijen, ten koste van de mensen om wie het uiteindelijk gaat. ‘Het heeft veel te maken met hoe je dingen in een aanbesteding regelt,’ luidt de repliek van Janssen.
Aanbestedingsplicht zorg
‘Veel mogelijkheden om een aanbesteding slim in te richten blijven in de praktijk onbenut,’ stelt hij. ‘Bovendien bleek pas nog uit onderzoek van het PPRC dat 90 procent van de overheidsopdrachten in de Wmo-voorzieningen en jeugdhulp in de vorm van een “open-house” was gegoten en daarmee niet aanbestedingsplichtig was. De discussie over aanbesteden in de zorg lijkt daarmee grotendeels overbodig.’
Het aankaarten van misvattingen over aanbesteden stopt voor Janssen niet met de afronding van zijn proefschrift. Hij blijft actief in de wetenschap, maar ook op sociale media. Daar zwengelt hij regelmatig discussies met de praktijk aan. Hij wil zijn ‘missionariswerk’ voortzetten, onder meer als columnist voor deze website.
Over de bühne
‘Een proefschrift wordt gelezen door een groep deskundigen, en dat is prima. Tegelijk denk ik dat het een intrinsiek deel van de wetenschap zou moeten zijn om kennis breder over de bühne te brengen. In mijn columns zal ik daarbij aanhaken op de actualiteit en de verbinding proberen te leggen met het recht daarachter.’
Dag Francinia,
Dank voor jouw reactie op het interview.
De vragen die je stelt zijn allemaal zeer terecht. Daarom is het – denk ik – van belang dat overheden goed nadenken over welke taken ze zelf oppakken of samen met andere overheden, en welke ze overlaten aan de markt. Ik denk dat daar overigens nog wel wat terrein te winnen valt. Juridisch gezien stel ik voor om die keuze en afweging die eraan vooraf ging transparant te maken. Nu wordt dit niet gereguleerd in Nederland (in andere landen overigens wel).
Komt het voorbeeld wat je geeft uit de praktijk? Ik ben nog geen gemeente tegengekomen die zelf ‘fabriekje gaat spelen’. De ontwikkeling die Richard en ik bespraken in het interview gaat hoofdzakelijk over diensten, zoals het ophalen van afval of ICT diensten. Op dat vlak wordt er veel gekozen door gemeenten om het zelf te doen.
Nogmaals dank voor jouw reactie. En mocht je nog verder willen sparren: w.a.janssen@uu.nl.
Vriendelijke groet,
Willem
Richard,
Dit is geen simpele stof. Ik zit met een vraag die niet alleen dient als voorbeeld. Stel, een aantal gemeentes wil gezamenlijk rolstoelen e.d. gaan produceren om de WMO uitgaven te verminderen. Hoe zou dat volgens jou dan moeten worden uitgevoerd? Is er dan nog voordeel te behalen voor die gemeentes? Hoe onafhankelijk kan dat bedrijf zijn? (niet iedereen kan met hetzelfde merk stoel geholpen worden, bijvoorbeeld.)
Ook vraag ik me af, als er over een goede prijs en kwaliteit wordt gesproken, hoe die kwaliteit dan gemeten en in de gaten gehouden wordt? Neem dezelfde rolstoelen maar als voorbeeld. Hoe wordt comfort dan uitgedrukt? En klantvriendelijkheid? Hoe druk je de wachttijd uit? En zeer specialistische stoel, hoe gaat dat dan? Oftewel, hoe combineer je de WMO-wet met deze regels?
Francinia,
Deze vragen zijn ook geen simpele stof! Voor de antwoorden zou je echt bij een specialist moeten zijn. Ik heb Willem Janssen als journalist geïnterviewd over zijn proefschrift. Wellicht dat hij in een column wil terugkomen op jouw case. Anders is het mogelijk relevant voor een achtergrondartikel dat nader onderzoek van mijn kant vergt. Ik kom er in augustus bij je op terug oké?