Hoe je het ook wendt of keert: overheden zijn commerciële instellingen geworden. Het ‘publieke’ blijft overheersen, maar het ‘private’ krijgt een steeds prominentere rol bij de uitvoering van overheidstaken. Zo wordt een gemeentelijke taak als het ophalen van huishoudelijk afval veelal uitgebreid naar het – financieel interessantere – bedrijfsafval.
Nog meer in het nieuws zijn de diensten van gemeentelijke jachthavens en campings, die vaak onder de kostprijs worden aangeboden aan burgers. Maar ook de uitvoering van fotografie-, bedrijshulpverlening- en drukwerkdiensten blijft de gemoederen bezighouden, mede door klachten vanuit de markt over oneerlijke concurrentie. Het strikte onderscheid tussen ‘overheid’ en ‘markt’ is duidelijk niet meer van deze tijd.
Beteugelen met regels
Een commercieel actieve overheid onderstreept het belang van regels die op deze hybride overheidsvorm inspelen en – waar nodig – de overheid ook beteugelen. Het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht zijn bij uitstek geschikt om deze rol te vervullen. Zij laten echter een tegenovergestelde beweging zien. Er wordt juist meer ruimte gecreëerd voor commerciële activiteiten, zonder echte waarborgen ter voorkoming van oneerlijke concurrentie.
Méér ruimte gecreëerd
Zo geldt binnen het aanbestedingsrecht al sinds jaar en dag het uitgangspunt dat overheden zelf met hun eigen middelen diensten mogen aanbieden op de markt. De regels beperken deze mogelijkheid niet. Sterker, voor samenwerkingsverbanden tussen overheden is juist méér ruimte gecreëerd voor een commerciële beleidslijn.
Decentrale lobby
Tijdens de hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen in 2014 – inmiddels geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2016 – was de lobby van decentrale overheden goed vertegenwoordigd. Als reactie daarop heeft de Europese wetgever deze ruimte zelfs verdubbeld. Een samenwerkingsverband mag momenteel 20 procent van zijn omzet behalen op de markt. De deur naar oneerlijke concurrentie is dus wijder open gezet, terwijl een kleiner percentage dat juist zou voorkomen.
Wet buitenspel
Dat de daaropvolgende concurrentie niet altijd oneerlijk is moge duidelijk zijn. De mededingingsrechtelijke gedragsregels van de Wet Markt en Overheid proberen het speelveld tussen ondernemers en overheid gelijk te trekken. Overheden worden bijvoorbeeld verplicht om de integrale kostprijs door te berekenen. Echter, zoals uit de evaluatie van deze wet blijkt, zorgt een grootschalige toepassing van de ‘algemeen belang uitzondering’ ervoor dat deze wet in 90 procent van de gevallen buitenspel wordt gezet.
Instandhouding uitzondering
De aanstaande hervorming van de wet biedt weinig hoop voor verbetering van deze praktijk. Uit de internetconsultatie volgt de opmerkelijke conclusie dat de minister momenteel lijkt te kiezen voor instandhouding van de bestaande uitzondering. De ophanden zijnde ‘aanscherping’ van de regels legt de bal wederom bij overheden zelf.
Kans gemist
Kiezen voor de toepassing van deze uitzondering moet in de toekomst waarschijnlijk wel beter gemotiveerd gaan worden, maar de mogelijkheid om het algemene belang breed uit te leggen blijft ogenschijnlijk bestaan. Hierdoor wordt een kans gemist om oneerlijke concurrentie echt aan banden te leggen. De uitdijende ruimte binnen het aanbestedingsrecht wordt duidelijk niet gecorrigeerd door het mededingingsrecht.
Ook de lasten
Ruimte creëren voor commerciële overheden is an sich natuurlijk geen probleem. Echter, de toepasselijke concurrentieregels moeten wel zorgdragen voor een relatie tussen overheid en markt waarin daadwerkelijk geconcurreerd kan worden. Hieruit volgt logischerwijs dat, als de overheid op de markt actief wil zijn, zij niet alleen de baten maar ook de lasten van een commerciële koers tot zich moet nemen. Juist het recht zou daarin een essentiële rol moeten vervullen.
Mr. Willem A. Janssen is docent economisch publiekrecht aan de Universiteit Utrecht en is tevens als onderzoeker verbonden aan het Public Procurement Research Centre. Op 15 juni aanstaande verdedigt hij zijn proefschrift EU Public Procurement Law & Self-organisation: A Nexus of Tensions & Reconciliationsaan de Universiteit Utrecht. In zijn columns op Gemeente.nu gaat hij in op zijn onderzoek over de relatie tussen markt & overheid.
2 reacties
Je schrijft “Het strikte onderscheid tussen ‘overheid’ en ‘markt’ is duidelijk niet meer van deze tijd.”. Wat bedoel je daar mee? Ik vind het argument ‘niet meer van deze tijd’ altijd vooral retorisch krachtig, inhoudelijk kan ik er niet zo veel mee. Wat in hoofdlijnen de ontwikkelingsgang is die ik in deze heb waargenomen is de volgende. in de jaren ’80 vond New Public Management bij de overheid ingang: het op bedrijfsmatige wijze benaderen van overheidstaken. Dat paste in die zin heel goed bij een trend van individualisering, dat ermee een reeks aan ZBO’s en andere onder zwakke politieke controle staande en in hoge mate van zelfstandigheid opererende overheidsorganisaties. Vervolgens kwam er een soort hypeje van publiek/private-samenwerking. Mede onder invloed van voornoemde individualisering zijn we langzaam maar zeker toegegroeid naar een overheid die haar eigen burgers niet meer vertrouwd, waarbij naast de vele controle-organenen (autoriteiten) die zijn ontstaan de burger en bedrijven ook steeds meer in systemische dwangbuizen zijn geholpen. De overheid is zichzelf hierbij steeds minder gaan zien als een boven en waar dit past tussen partijen staande entiteit en meer als een entiteit met een eigenstandig belang, die daarmee ook meer tegenover burgers en bedrijven is komen te staan. Vanuit dat denken in termen van ‘eigenstandig belang’ in combinatie met het op bedrijfsmatige leest schoeien van de overheid, is de overgang naar zelf ‘ondernemertje spelen’ te begrijpen, wat natuurlijk niet hetzelfde is als goedkeuren. Bij gemeenten zien we dit vooral terug in de sfeer van grond/vastgoed. Mij lijkt deze ‘eigentijdse’ ontwikkeling niet zo’n beste. De vervreemding tussen burgers en overheid en het aantal conflicten tussen burger en overheid groeien er hand in hand mee.
Prachtig uitgangspunt! ‘Ruimte creëren voor commerciële overheden is an sich natuurlijk geen probleem. Echter, de toepasselijke concurrentieregels moeten wel zorgdragen voor een relatie tussen overheid en markt waarin daadwerkelijk geconcurreerd kan worden. Hieruit volgt logischerwijs dat, als de overheid op de markt actief wil zijn, zij niet alleen de baten maar ook de lasten van een commerciële koers tot zich moet nemen. Juist het recht zou daarin een essentiële rol moeten vervullen.’
Mag dat ook omgekeerd gelden? Eindelijk af van het afwentelen van externaliteiten op de samenleving. Eindelijk een ‘true price’ waarbij ALLE baten en lasten eerlijk worden gedeeld…