Opinie Correctie nodig in ruimte voor commerciële overheid

Hoe je het ook wendt of keert: overheden zijn commerciële instellingen geworden. Het ‘publieke’ blijft overheersen, maar het ‘private’ krijgt een steeds prominentere rol bij de uitvoering van overheidstaken. Zo wordt een gemeentelijke taak als het ophalen van huishoudelijk afval veelal uitgebreid naar het – financieel interessantere – bedrijfsafval.

Nog meer in het nieuws zijn de diensten van gemeentelijke jachthavens en campings, die vaak onder de kostprijs worden aangeboden aan burgers. Maar ook de uitvoering van fotografie-, bedrijshulpverlening- en drukwerkdiensten blijft de gemoederen bezighouden, mede door klachten vanuit de markt over oneerlijke concurrentie. Het strikte onderscheid tussen ‘overheid’ en ‘markt’ is duidelijk niet meer van deze tijd.

Beteugelen met regels

Een commercieel actieve overheid onderstreept het belang van regels die op deze hybride overheidsvorm inspelen en – waar nodig – de overheid ook beteugelen. Het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht zijn bij uitstek geschikt om deze rol te vervullen. Zij laten echter een tegenovergestelde beweging zien. Er wordt juist meer ruimte gecreëerd voor commerciële activiteiten, zonder echte waarborgen ter voorkoming van oneerlijke concurrentie.

Méér ruimte gecreëerd

Zo geldt binnen het aanbestedingsrecht al sinds jaar en dag het uitgangspunt dat overheden zelf met hun eigen middelen diensten mogen aanbieden op de markt. De regels beperken deze mogelijkheid niet. Sterker, voor samenwerkingsverbanden tussen overheden is juist méér ruimte gecreëerd voor een commerciële beleidslijn.

Decentrale lobby

Tijdens de hervorming van de aanbestedingsrichtlijnen in 2014 – inmiddels geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2016 – was de lobby van decentrale overheden goed vertegenwoordigd. Als reactie daarop heeft de Europese wetgever deze ruimte zelfs verdubbeld. Een samenwerkingsverband mag momenteel 20 procent van zijn omzet behalen op de markt. De deur naar oneerlijke concurrentie is dus wijder open gezet, terwijl een kleiner percentage dat juist zou voorkomen.

Wet buitenspel

Dat de daaropvolgende concurrentie niet altijd oneerlijk is moge duidelijk zijn. De mededingingsrechtelijke gedragsregels van de Wet Markt en Overheid proberen het speelveld tussen ondernemers en overheid gelijk te trekken. Overheden worden bijvoorbeeld verplicht om de integrale kostprijs door te berekenen. Echter, zoals uit de evaluatie van deze wet blijkt, zorgt een grootschalige toepassing van de ‘algemeen belang uitzondering’ ervoor dat deze wet in 90 procent van de gevallen buitenspel wordt gezet.

Instandhouding uitzondering

De aanstaande hervorming van de wet biedt weinig hoop voor verbetering van deze praktijk. Uit de internetconsultatie volgt de opmerkelijke conclusie dat de minister momenteel lijkt te kiezen voor instandhouding van de bestaande uitzondering. De ophanden zijnde ‘aanscherping’ van de regels legt de bal wederom bij overheden zelf.

Kans gemist

Kiezen voor de toepassing van deze uitzondering moet in de toekomst waarschijnlijk wel beter gemotiveerd gaan worden, maar de mogelijkheid om het algemene belang breed uit te leggen blijft ogenschijnlijk bestaan. Hierdoor wordt een kans gemist om oneerlijke concurrentie echt aan banden te leggen. De uitdijende ruimte binnen het aanbestedingsrecht wordt duidelijk niet gecorrigeerd door het mededingingsrecht.

Ook de lasten

Ruimte creëren voor commerciële overheden is an sich natuurlijk geen probleem. Echter, de toepasselijke concurrentieregels moeten wel zorgdragen voor een relatie tussen overheid en markt waarin daadwerkelijk geconcurreerd kan worden. Hieruit volgt logischerwijs dat, als de overheid op de markt actief wil zijn, zij niet alleen de baten maar ook de lasten van een commerciële koers tot zich moet nemen. Juist het recht zou daarin een essentiële rol moeten vervullen.

Tagged With: mededingingswet, Wet markt en overheid Filed Under: Aanbestedingen, Blog