Opinie Duurzaam aanbesteden: een nationale verplichting?

De zoektocht naar een juridische verplichting voor overheden om duurzaam aan te besteden gaat verder. Uit de huidige Nederlandse rechtspraktijk blijkt dat ook de meerwaarde van een artikel in de nationale Aanbestedingswet vooralsnog sterk beperkt is.

In de eerste bijdrage van dit tweeluik luidde de conclusie dat er geen Europese afdwingbare verplichting lijkt te bestaan. Die blog eindigde met een vraag: zou artikel 1.4(2) van de Aanbestedingswet 2012 wél een effectieve verplichting inhouden? Deze bepaling heeft op het eerste gezicht meer potentie dan haar Europese tegenhangers.

Maatschappelijke waarde

Tijdens de behandeling van de Aanbestedingswet 2012 is dit door het amendement-Koppejan in de wet terechtgekomen. De bepaling leest als volgt: ‘De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.’ De Nederlandse wetgever heeft er dus voor gekozen om – in aanvulling op de Europese richtlijnen – een zorgplicht te introduceren. Overheden moeten zo veel mogelijk maatschappelijke waarde creëren.

Bijdragen aan betere wereld

Eerst was het onduidelijk wat ‘maatschappelijke waarde’ inhield. Het amendement zelf verwees alleen naar economische besparingen. Later corrigeerde de minister deze uitleg. Maatschappelijke waarde is maatwerk. Het betekent dat ‘de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt’. Deze verruiming is niet meer dan logisch. Het tijdperk van de laagste prijs is voorbij. Met aanbestedingen kan én moet vaak worden bijgedragen aan een betere wereld. Maatschappelijke waarde gaat dus ook om duurzaamheid, waardoor een juridische verplichting tot duurzaam aanbesteden toch in zicht komt.

Rechter terughoudend

Maar de praktijk is, zoals wel vaker, weerbarstig. Tot nu toe maakt het artikel bij de rechter nog niet het verschil. Uit de jurisprudentie blijkt dat bijna bij elk beroep hierop, wordt verwezen naar artikel 2.114 van dezelfde Aanbestedingswet 2012. De achterliggende gedachte lijkt te zijn dat er al maatschappelijke waarde wordt gecreëerd als gunning van een overheidsopdracht plaatsvindt op basis van kwalitatieve gunningscriteria.

Ruime vrijheid

In een uitspraak over afvalverwerking – en deze zaak is niet uniek – werd daaraan nog iets toegevoegd: dat een aanbestedende dienst ‘ruime vrijheid toekomt bij de vaststelling van de gunningscriteria en daarbij past een terughoudende toetsing door de rechter’. Ook maatschappelijke waarde moet op dezelfde terughoudende wijze worden getoetst volgens de rechter. De rechter wil duidelijk niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten. Maar zo heeft artikel 1.4(2) van zichzelf geen meerwaarde.

Meer tanden

Des te interessanter is daarom een weliswaar niet-bindend advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts over de kwestie. De klager in deze zaak beargumenteerde dat een aangeboden variant van een energiesysteem doelmatiger en kostenbesparender was dan de bestekoplossing. De klacht was onvoldoende onderbouwd, aldus de commissie, maar er werd wel een dubbele bewijslast geïntroduceerd. Als de klager daadwerkelijk kon aantonen dat de aangedragen oplossing méér maatschappelijke waarde zou opleveren, dan zou de aanbestedende dienst moeten bewijzen dat zij haar zorgplicht uit het wetsartikel is nagekomen. Hiermee krijgt deze bepaling duidelijk meer tanden.

De toekomst

Duidelijk is dat de rechter tot dusver vooral een symbolische waarde toekent aan het artikel. De benadering van de commissie creëert echter wel een dilemma. Meer waarde toebedelen aan 1.4(2) zorgt voor een stevige inperking van de ruimte die aanbestedende diensten hebben om hun aanbestedingen in te richten. Het is daardoor nu aan de Nederlandse wetgever om meer helderheid te verschaffen. Anders lijkt het verstandiger deze bepaling te schrappen. Tot slot nog een alternatief: waarom maken we het creëren van maatschappelijke waarde eigenlijk geen expliciete doelstelling van de Aanbestedingswet?

Willem A. Janssen is columnist voor Gemeente.nu. Hij is als universitair onderzoeker & docent verbonden aan de Universiteit Utrecht, en tevens actief voor het Public Procurement Research Centre. Hij promoveerde op EU Public Procurement Law & Self-organisation: A Nexus of Tensions & Reconciliations. In zijn columns op Gemeente.nu gaat hij in op zijn onderzoek over de relatie tussen markt & overheid.

Gerrieke Bouwman is promovenda en docent (Europees) Aanbestedingsrecht bij hetzelfde onderzoekscentrum.

Bekijk: online college aanbesteden