Overheidsinkoop wordt – ook door gemeenten – gezien als een belangrijk instrument om het roer om te gooien richting een duurzame samenleving. Er is veel ruimte om te gunnen aan duurzame inschrijvers. Zo kan er gegund worden op de laagste levenscycluskosten en kan er gevraagd worden om eco-keurmerken. Maar moet er ook maatschappelijk verantwoord worden aanbesteed?
Klimaatverandering is verreweg de grootste uitdaging van deze tijd. Een wettelijke verplichting tot maatschappelijk verantwoord aanbesteden kan daarbij bijzonder effectief zijn. Zoals een consultatie van de Europese Commissie in 2010 al voorstelde zouden aanbestedende diensten verplicht kunnen worden duurzaamheidscriteria toe te passen, om gunnen op duurzaamheid altijd te verkiezen boven laagste prijs, of om op basis van een streefpercentage bij te dragen aan een verbetering van het klimaat. De vraag of de wet dit momenteel daadwerkelijk verplicht, vereist een blik op het Europees én Nederlands recht. In deze eerste bijdrage bespreek ik de – wat teleurstellende – Europese kant van het verhaal. In deel twee komt de potentie van Aanbestedingswet 2012 aan de orde.
Een Europese verplichting?
Zowel het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) als de aanbestedingsrichtlijnen bevatten slechts aanknopingspunten voor een verplichting op Europees niveau. Van een brede verplichting tot maatschappelijk verantwoord aanbesteden is geen sprake.
Artikel 11 VWEU bevat bijvoorbeeld de zogeheten integratieverplichting. De Europese instellingen, zoals het Europees Parlement en de Raad, wordt daarin opgedragen om ‘eisen inzake milieubescherming’ mee te nemen in hun beleid en optreden. Zoals bij de vaststelling van de aanbestedingsregels. Duidelijk is dat de instellingen en niet aanbestedende diensten direct worden aangesproken om duurzame ontwikkeling te bevorderen. De verplichting is ook niet helder. Naar welke eisen er wordt verwezen en hoe ze precies geïntegreerd moeten worden volgt niet uit deze bepaling. Daarnaast zou een verlenging van deze integratieverplichting naar de duurzaamheidskeuzes van individuele aanbestedende overheden minimaal gestoeld moeten worden op jurisprudentie van het Hof van Justitie, die momenteel geheel ontbreekt.
Vrij om zelf vorm te geven
Ook de aanbestedingsrichtlijnen bevatten geen duidelijke verplichting. Dit sluit ook goed aan bij het uitgangspunt van het arrest Stadt Halle van het Hof van Justitie. Daarin werd geconcludeerd dat nationale overheden vrij zijn om te kiezen voor de aanbesteding van een werk, dienst of levering. Zij zijn ook vrij om de aanbesteding zelf vorm te geven. Wel is er een verplichting opgenomen om ondernemers, die inschrijven met een abnormaal lage inschrijving, uit te sluiten. Uitsluiting is zelfs verplicht als deze tot stand is gekomen door overtredingen van bijvoorbeeld het milieurecht. Met andere woorden: het illegaal dumpen van chemisch afval in een rivier zorgt mogelijk voor besparingen, maar ook voor uitsluiting bij een aanbesteding. Een dergelijke negatieve verplichting is een pril begin, maar kan niet gezien worden als een brede verplichting om duurzaam aanbesteden af te dwingen. De aanbesteding zelf kan immers nog steeds duurzaamheid negeren.
Versnippering onwenselijk
Sectorale verplichtingen buiten het aanbestedingsrecht bestaan wel, maar zijn beperkt in hun toepassing. Zo moeten aanbestedende diensten bij de aankoop van voertuigen rekening houden met energie- en milieueffecten. Ook worden ze opgeroepen uitsluitend producten aan te schaffen die tot de hoogste energie-efficiëntieklasse behoren. Als er al een echte verplichting uit deze regels volgt, dan is dergelijke versnippering onwenselijk. Europa kan beter werken aan een uniforme verplichting dan een lappendeken.
Druk op het nationale niveau
Hoewel een Europese verplichting dus lijkt te ontbreken, zou de introductie ervan wel sterke voordelen hebben. Een lidstaat heeft logischerwijs minder impact dan 28 lidstaten samen op de grensoverschrijdende problematiek van het klimaat. Daar blijft tegenover staan dat een verplichting altijd nog een scala aan vragen oproept. Vergroot het de administratieve lasten? Is er nog ruimte voor maatwerk? Moet er niet gekozen worden voor een sectorale aanpak in plaats van een algemene wettelijke verplichting? Ook de Europese Commissie werd daar in de eerder genoemde consultatie al haarfijn op gewezen, toen de meerderheid van de respondenten een Europese aanpak afwees. De politieke haalbaarheid lijkt daardoor in de EU roet in het eten te gooien. Des te meer druk komt er daardoor op het nationale niveau te liggen: biedt artikel 1.4(2) Aanbestedingswet 2012 wel een effectieve verplichting?
Daarover meer in mijn volgende bijdrage.
Speciaal voor u introduceert Sdu uw eigen online college!
In zo’n 30 minuten wordt u in dit eerste deel volledig en duidelijk geïnformeerd door één van onze topexperts op het gebied van Aanbestedingsrecht: mr. Anke Stellingwerff Beintema.
Alle redenen voor verplicht aanbesteden komen aan bod. U bepaalt zelf waar en wanneer u dit college wilt volgen.
Uit een artikel dat ik momenteel schrijf en het onderwerp raakt (sociaal beleid is ook duurzaam beleid):
Contracting authorities are furthermore bound by provisions in the Directive in relation to social policies. The Directive states that ‘award criteria (used for awarding a contract) or contract performance conditions (specific requirements relating to the performance of the contract) concerning social aspects of the production process (have to) relate to the works, supplies or services to be provided under the contract’ (preamble 98). This clearly restricts contracting authorities in involving its contracted economic operators in broader social policy. The restriction can however be easily explained by the principle of ‘freedom to conduct business’. Economic operators, according to the TFEU and the Directive, are by no means instruments of social policy. If contracting authorities are allowed to require economic operators to participate in broader social policies, then this can clearly come into conflict with the freedom to conduct business and the principle of free competition.