Een ambtenaar die wordt ontslagen zonder zijn eigen zienswijze te mogen geven? De zogeheten hoorplicht is logischerwijs verankerd in de wet, maar recente jurisprudentie roept wel vragen op.
“Zou de Raad, in de gevallen waarin hij uitspreekt dat schending van de hoorplicht niet in bezwaar kan worden hersteld, eigenlijk bedoelen dat in die gevallen een objectieve heroverweging in bezwaar niet meer mogelijk is?” is de vraag van advocaat Pieter Joost Schaap in het Tijdschrift voor ambtenarenrecht. “Dat lijkt mij een erg wonderlijk standpunt. Want waarom zou dat dan niet ook gelden voor de heroverweging in bezwaar in gevallen waarin het bestuursorgaan bij het besluit in primo de zienswijze van de medewerker wel kende?”
Vragen, vragen. Eerst maar eens de letter van de wet. “Ingevolge het bepaalde in artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient het bestuursorgaan, dat voornemens is een beschikking te geven waartegen een belanghebbende naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen voor het de beschikking geeft, als ten minste die beschikking steunt op gegevens over feiten en belangen die die belanghebbende betreffen en die gegevens niet door de belanghebbende zelf zijn verstrekt.”
Fataal gebrek?
Sinds jaar en dag leren bestuursjuristen dat dit geen fataal gebrek is, en dat het in de bezwarenfase kan worden hersteld, schrijft Schaap in het tijdschrift. “De zienswijzeprocedure heeft immers niet rechtsbescherming ten doel, maar louter het vergaren van gegevens, en voor het herstel van fouten daarbij kan de bezwarenprocedure, die immers een volledige heroverweging voorschrijft, prima dienen.”
Zelfs als de schending van de hoorplicht behoorlijk ernstig was, kwam het bestuursorgaan er in het verleden vaak mee weg, weet de advocaat.
Schaap refereert aan cases waarbij de hoorplicht ter discussie kwam om daarna uit te weiden over een zaak bij de toenmalige regiopolitie Rotterdam-Rijnmond. “Van een agent werd een (vermoedelijk niet al te lovende) beoordeling opgemaakt. Die werd, voorafgaande aan de vaststelling ervan, met haar en haar gemachtigde besproken. Die gemachtigde liet een dag na het gesprek per e-mail weten dat zijn cliënte bedenkingen had tegen de beoordeling.”
In het tijdschrift geeft de advocaat tekst en uitleg bij deze casus. Conclusie: “Er was de ambtenaar in elk geval de volledige heroverweging waar zij ingevolge artikel 7:11 Awb recht op had onthouden, terwijl zij haar bedenkingen ook al niet naar voren had gebracht, en dat vind ik nogal wat.”
Hoger beroep
De betrokkende kreeg gelijk in hoger beroep. “De Raad in een soortgelijke situatie ook al geoordeeld dat schending van de hoorplicht niet in bezwaar kon worden hersteld en een beoordeling herroepen (en overigens een mede op die beoordeling gebaseerd ontslag in stand gelaten). In zoverre is de uitspraak in lijn met eerdere jurisprudentie.” Toch wrikt er iets, oordeelt Schaap.
De vraag is: hoe verhouden uitspraken als deze zich tot artikel 7:11? Dat schrijft een heroverweging voor. Die voorgeschreven heroverweging zou wat mij betreft moeten meebrengen dat schending van de hoorplicht van artikel 4:8 Awb altijd in bezwaar kan worden hersteld. De belanghebbende maakt zijn bezwaren kenbaar, en het bestuursorgaan heroverweegt zijn beschikking mede terwijl hij kennis draagt van die bezwaren. Daarmee lijkt mij het gebrek, hoe ernstig ook, toch echt hersteld.”
Hiermee komt de advocaat bij de vragen aan het begin van dit artikel. “In de jurisprudentie speelde mede een rol dat niet slechts de hoorplicht van artikel 4:8 Awb aan de orde was, maar ook schending van een specifiek voorschrift dat uitdrukkelijk ten doel had een objectieve besluitvorming te waarborgen. De Raad lijkt aan schending van een dergelijk voorschrift zwaar te tillen. Dat begrijp ik. Een bestuursorgaan dat in zijn wijsheid regels uitvaardigt die beogen een objectieve besluitvorming te waarborgen moet zich dan ook aan die regels houden. Maar ook dan zie ik nog steeds niet in waarom die schending niet in bezwaar kan worden hersteld.”
De hamvraag is: hoe verhoudt de uitspraak zich dan tot de wettelijke plicht van de Raad om zo veel mogelijk over te gaan tot finale beslechting van geschillen?
