Inbesteden: voer voor discussie

De voorwaarden worden voor inbesteding worden langzamerhand wat duidelijker. Toch kunnen ze, ook na een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, tot juridische discussies leiden.

Door een reactie onder het artikel Voorwaarden voor inbesteding verhelderd, wees jurist Kees van de Water onze redactie op een uitspraak van het Hof van 29 november. De vraag is wie toezicht moet houden op de uitvoering van het werk als meerdere aanbestedende diensten hiervoor samen een entiteit oprichten.

Dit het geval wanneer “is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof (zie foto) gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan”, is de conclusie van het arrest.

Discussie
Van de Water ziet in de passage “alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan” als een mogelijke reden voor de nog lopende discussie over het onderwerp. Kunnen gemeenten op deze manier ooit toezicht houden op een externe partij als op hun eigen diensten?

“Ik denk dat praktisch en feitelijk een illusie is te menen, dat een aanbestedende dienst – zoals een gemeente – op een zelfde wijze toezicht kan uitoefenen op een privaatrechtelijke rechtspersoon – een besloten vennootschap, bijvoorbeeld – als op zijn eigen diensten”, was de conclusie van de jurist al een tijd geleden.

Aandelhouders
Entiteiten of individuele gemeenten die volledig aandeelhouder zijn van een bv vormen daarmee de algemene aandeelhoudersvergadering van de onderneming. “Maar het is de vraag of de gemeente als toezichthouder van de bv op een zelfde wijze toezicht kan uitoefenen als op haar eigen diensten.” Toezichthouders van bv’s gaan namelijk niet op de stoel van bestuurders zitten. “Dit zou ook te zeer indruisen tegen het principe van de autonomie van rechtspersonen.”

Inbesteden kan en moet geen oplossing zijn voor aanbestedingskwesties bij verzelfstandiging of privatisering waarbij een rechtspersoon als een bv in het spel is, concludeert Van de Water. “Althans niet zonder risico’s.”