Het aanbestedingsrecht wordt vaak gezien als obstakel voor samenwerking. Een uitspraak van het Europese Hof van Justitie lijkt de weg dan toch vrij te maken. Tot vreugde van veel overheden, maar juich niet te vroeg.
Samenwerking tussen overheden is onverminderd populair en in opmars. Uit een recente telling blijkt dat Nederland momenteel 1284 regionale samenwerkingsverbanden kent. De gemiddelde gemeente in Nederland maakt nu deel uit van zo’n 33 allianties. Een stevige stijging ten opzichte van 2017 toen het bij 27 bleef.
Publieke samenwerking
Inmiddels is de boodschap uit de Europese Unie in Nederland wel geland. Ook als gemeenten onderling samenwerken zijn de Europese aanbestedingsregels van toepassing. Het betoog dat samenwerking in het algemeen belang plaatsvindt krijgt al jaren nul op het rekest vanuit Brussel. Dat uitgangspunt is ook logisch. Anders kan alle samenwerking in de lidstaten bestempeld worden als ‘publiek’, waardoor ontwijking van de regels op de loer ligt. De contractuele overeenkomst, waarin de spelregels van de gemeentelijke samenwerking worden neergelegd, kan dus aanbestedingsplichtig zijn.
Vage uitzonderingsgrond
Betekent dit vervolgens dat samenwerking tussen overheden altijd aanbesteed moet worden? Integendeel. Er kan gebruik worden gemaakt van uitzonderingen in de Aanbestedingswet 2012, zoals die van artikel 2.24c. Wel moet dan voldaan worden aan een aantal juridische voorwaarden. Zo moet er onder andere sprake zijn van een samenwerking ‘om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen’. Deze zinsnede blinkt echter niet uit in helderheid en is al jaren voer voor discussie in de wetenschap en de gemeentelijke praktijk.
Alleen afval of ook ICT?
Vraag is vooral hoe begrippen als ‘openbare diensten die zij moeten uitvoeren’ en ‘met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen’ geïnterpreteerd moeten worden. Mag samenwerking hierdoor alleen gaan om publieke taken als het ophalen van huishoudelijk afval, zoals opgenomen in de Wet milieubeheer? Of kunnen overheden ook contractueel samenwerken voor ondersteunende taken, zoals ICT- en HR-diensten? Vragen dus over de toepasbaarheid van de uitzondering in de praktijk. Op basis van eerdere uitspraken van het Hof leek de ruimte beperkt, maar hier gloort verandering.
Nu meer ruimte?
In de zaak-Stadt Köln concludeert het Hof dat een aanbestedingsplichtige opdracht voor software van een meldkamersysteem, in dit geval voor de brandweer, ook onder de uitzondering kan vallen. Het Hof maakt duidelijk dat deze ontsnappingsroute mogelijk is voor nevenactiviteiten die bijdragen aan een taak van algemeen belang. Dit roept wel weer nieuwe vragen op. Want wanneer is er sprake van een ‘nevenactiviteit’, en in welke mate moet er ‘bijgedragen’ worden?
Zijn dat ook ICT-diensten ter ondersteuning van bijvoorbeeld emailsystemen bij een gemeente? Of moet het verband specifieker zijn, zoals een meldkamersysteem dat onmisbaar is voor hulpdiensten? Op dit moment kan geen sluitend antwoord worden gegeven op deze vragen. Duidelijk is wél dat het Hof de deur op een kier heeft gezet voor overheden om de banden verder aan te halen.
Discussie blijft
Meer ruimte dus om samen te werken binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht. Maar hoeveel ruimte dit precies is, blijft onderwerp van discussie. Aanvullende uitspraken van het Hof zullen ongetwijfeld meer inzicht gaan bieden. Voor nu geldt dat samenwerkende gemeenten voorzichtig kunnen juichen. Of misschien luid, de toekomst zal het uitwijzen.
Geef een antwoord